Ostatnia nowelizacja ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „Ustawa”, „PZP”), która weszła w życie 19 października 2014 r. wprowadziła szereg istotnych dla praktyki zamówień publicznych zmian w zakresie m.in. kryteriów oceny ofert, zastrzegania oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, odpowiedzialności solidarnej podmiotów użyczających zasobów, zasad ustalania rażąco niskiej ceny czy możliwości zatrzymania przez zamawiającego wadium wykonawcy. Wprowadzone zmiany do Ustawy są najprawdopodobniej jednymi z ostatnich z uwagi na trwające prace nad nową ustawą dotyczącą zamówień publicznych spowodowanych wejściem w życie nowych dyrektyw w zakresie zamówień publicznych, których termin implementacji do porządków prawnych państw członkowskich Unii Europejskiej upływa w kwietniu 2016 roku. 

Postępowania na usługi niepriorytetowe 

Ustawodawca odformalizował postępowania na usługi niepriorytetowe (szczegółowo określone w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wykazu usług priorytetowych i niepriorytetowych) o wartości poniżej progów unijnych wprowadzając mniej skomplikowany proces udzielania zamówienia (na podstawie art. 5a ust. 2 – 4 PZP). Zamawiający będzie miał możliwość wyboru pomiędzy udzieleniem zamówienia na zasadach ogólnych tj. w jednym z trybów określonych w Ustawie, a prowadzeniem postępowania według własnej procedury. Ustawodawca nie nałożył na zamawiającego obowiązku stosowania określonych zasad czy reguł związanych z oceną ofert i wyboru wykonawcy niemniej jednak zamawiający nadal będzie musiał przestrzegać zasad przejrzystości, obiektywizmu i niedyskryminacji. 

Procedura udzielania zamówienia na usługi niepriorytetowe wprowadza obowiązek zamieszczenia na stronie Biuletynu Informacji Publicznej zamawiającego, a jeśli jej nie posiada na swojej stronie internetowej, ogłoszenia o zamówieniu. Powyższe ogłoszenie powinno zawierać co najmniej:

- termin składania ofert,

- opis przedmiotu zamówienia, jego wielkość oraz zakres zamówienia,

- kryteria oceny ofert. 

Po udzieleniu zamówienia zamawiający zamieszcza na stronie Biuletynu Informacji Publicznej zamawiającego lub na swojej stronie internetowej ogłoszenie o udzieleniu zamówienia. Powyższa procedura jest zatem bardzo podobna do sposobu udzielania zamówień o wartości poniżej 30.000 euro. Należy podkreślić, że ustawodawca z jednej strony wprowadził uproszczenia i swobodę w postępowaniach poniżej progów unijnych, z drugiej jednak strony pominął zamówienia na usługi przekraczające te progi, co oznacza, że w przypadku zamówień niepriorytetowych powyżej tzw. progów unijnych zamawiający będzie zobowiązany stosować pełną procedurę. Wątpliwości może także budzić kwestia dotycząca stosowania odpowiednich przepisów Ustawy podczas udzielania zamówienia na usługi niepriorytetowe, a których można nie brać pod uwagę, w sytuacji gdy zamawiający udziela zamówienia zgodnie z własną procedurą. Przy udzielaniu zamówień na usługi niepriorytetowe zastosowanie znajdą te przepisy PZP, których stosowanie nie jest wyłączone ze względu na istotę lub cel usług niepriorytetowych.     

Zastrzeganie oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa 

Ze zmian wprowadzonych nowelą, wynika, iż jeżeli wykonawca, składając ofertę uzna, że niektóre informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz je zastrzeże, wykonawca powinien już przy składaniu oferty wykazać, iż zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Oznacza to, iż wykonawca już w chwili składaniu oferty będzie musiał uprawdopodobnić, iż utajnione przez niego dokumenty zawierają dane posiadające wartość gospodarczą, dlatego też podjął kroki w celu zachowania ich poufności. Z dotychczasowej praktyki wynikało, że w przypadku zastrzeżenia przez wykonawcę części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to zamawiający był zobowiązany wezwać go do złożenia wyjaśnień w zakresie zastrzeżenia. Wprowadzone zmiany nakładają na zamawiającego obowiązek, zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia w zakresie zastrzeżonych informacji. Jednak to na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia wyjaśnień i wykazania, iż zastrzeżone przez niego w ofercie informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W związku z wprowadzonymi zmianami może dojść do sytuacji, w której wykonawca zastrzeże część oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa, jednak nie dołączy do oferty odpowiednich wyjaśnień. Co wówczas należy zrobić w takiej sytuacji? Co prawda brak wyjaśnień w ofercie nie będzie oznaczał dla wykonawcy żadnych negatywnych konsekwencji z powodu tego, że zamawiający i tak będzie zobowiązany do wezwania go do przedstawienia wyjaśnień. Jednak w przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wyjaśnień zamawiający będzie uprawniony do ujawnienia zastrzeżonych informacji bez podejmowania jakichkolwiek czynności. Powyższe rozwiązanie może odbić się niekorzystnie na stronach postępowania chyba, że ta niezamierzona przez ustawodawcę luka zostanie naprawiona przez orzecznictwo KIO, nakładając na zamawiającego obowiązek przeprowadzania postępowania wyjaśniającego. 

Nowe zasady wykluczania wykonawcy z postępowania. 

Przede wszystkim nowela zlikwidowała ustawowy obowiązek wykluczania wykonawców, którzy wcześniej w sposób zawiniony wyrządzili szkodę zamawiającemu poprzez niewykonanie zamówienia lub wykonując je w sposób nienależyty. 

Jednocześnie do przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania ustawodawca wprowadził przepis nakładający na zamawiającego obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe. Dotyczy to przede wszystkim sytuacji gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie. Choć to na zamawiającym spoczywa ciężar wykazania, że wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe może on wykazać zasadność wykluczenia dowolnymi środkami dowodowymi. Ustawodawca przyznaje w tym zakresie zamawiającemu szeroką swobodę w doborze środków dowodowych. Nie może jednak to być jakikolwiek dowód, musi to być dokument z którego wprost będzie wynikać, że naruszenia faktycznie miało miejsce. Zamawiający jest zobowiązany wykluczyć wykonawcę jedynie w sytuacji gdy taka możliwość została przewidziana przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. W przypadku gdy zostaną spełnione wyżej wymienionej przesłanki do wykluczenia wykonawcy to wykonawca chcący uniknąć wykluczenia z postępowania, będzie zmuszony udowodnić, iż podjął odpowiednie kroki w celu zapobieżenia naruszenia przez niego obowiązków zawodowych. 

Powyższe rozwiązanie może rodzić wiele problemów. Przede wszystkim ustawodawca nie wskazał w jaki sposób wykonawca może wykazać, iż podjął „konkretne środki” ani też co może być takim środkiem. Wykazanie, iż wykonawca nie naruszy w przyszłości swojego obowiązku zawodowego a zamówienie zostanie wykonane w sposób należyty może być skomplikowanym i czasochłonnym procesem z uwagi na konieczność wdrożenia odpowiednich procedur i sporządzenia w tym zakresie wymaganej dokumentacji przez wykonawcę. Także kwestia co do sposobu badania czy podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające budzi wątpliwości, w szczególności wobec braku jakichkolwiek wskazań co do sposobu oceny dowodów w takiej sytuacji. 

Korzystanie z zasobów osób trzecich 

Zmianie uległ także przepis dotyczący możliwości powoływania się na zasoby osób trzecich. Nowela wprowadziła możliwość powoływania się przez wykonawcę na zdolność ekonomiczną (wielkość dynamiki produkcji lub usług oraz ich jakość, stan środków służących do prowadzenia działalności gospodarczej) innego podmiotu, a nie jak dotychczas jedynie na jego zdolność finansową. 

Dodatkową zmianą jest wprowadzenie zasady solidarnej odpowiedzialności podmiotu użyczającego zasobów. W związku z nowelą podmiot użyczający zasobów będzie odpowiadał solidarnie razem z wykonawcą za szkodę powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba, że nie ponosi winy za ich nieudostępnienie. Taka regulacja może rodzić w praktyce problem określenia tego co jest nieudostępnieniem zawinionym. Wykazanie, iż podmiot użyczający zasoby nie udostępnił ich bez swojej winy spoczywa na podmiocie użyczającym. Podmiot użyczający chcąc uchronić się od ponoszenia odpowiedzialności solidarnie z wykonawcą będzie zobowiązany udowodnić, iż nie ponosi winy za nieudostępnienie swoich zasobów. Wykazanie braku winy, może być procesem skomplikowanym w ramach, którego podmiot użyczający zasobów będzie musiał przedstawić oraz wyposażyć się w odpowiednie dowody potwierdzające brak jego winy w celu uchronienia się przed obowiązkiem wypłaty zamawiającemu odszkodowania. 

Umowa o pracę 

Nowe przepisy wprowadziły możliwość wymagania od wykonawcy oraz jego podwykonawców, aby osoby wykonujące czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi były zatrudnione na umowę o pracę, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności. Celem wprowadzonych zmian jest przede wszystkim możliwość skorzystania z elementu podporządkowania oraz obowiązku osobistego świadczenia pracy w ramach stosunku pracy, co umożliwi ich wykorzystanie przede wszystkim w przypadku robót bądź usług, które wymagają stałego nadzoru lub takich, które wymagają kontynuacji zadania przez jedną osobę posiadającą odpowiednie kwalifikacje. Należy jednak zwrócić uwagę, że ustawodawca nie wskazał jakiego rodzaju przedmioty zamówienia lub jakie cechy charakterystyczne dla danego rodzaju czynności wykonywanych mogłyby stanowić uzasadnienie dla wprowadzenia powyższego wymogu. W praktyce może to prowadzić do sytuacji, w których trudno będzie przesądzić do jakich czynności wymóg zatrudnienia na umowę o pracę będzie można uznać za zasadny. 

Zmiany dotyczące  zatrzymania wadium 

Wprowadzone zmiany ograniczają możliwości zatrzymania wadium przez zamawiającego. Dotychczas zamawiający miał możliwość zatrzymania wadium praktycznie w każdym przypadku, gdy wykonawca nie uzupełnił dokumentów na jego żądanie. Obecnie w sytuacji gdy oferta złożona przez wykonawcę zostałaby uznana przez zamawiającego za ofertę najkorzystniejszą, ale wskutek nieuzupełnienia jej ewentualnych braków (np. odpowiednich pełnomocnictw lub oświadczeń o przynależności do grupy kapitałowej) wykonawca uniemożliwiłby dokonanie wyboru oferty, to ryzykuje on utratę wniesionego wadium. Wprowadzone zmiany wymagają od wykonawców szczególnie uważnego śledzenia pism i wezwań kierowanych do wykonawców przez zamawiającego i odpowiedniego reagowania na nie pod rygorem utraty przez wykonawcę wniesionego wadium.

Zmiana zasad ustalania rażąco niskiej ceny 

Nadając nowe brzmienie art. 90 PZP ustawodawca wskazał, iż w przypadku powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do wysokości ceny, szczególnie w przypadku gdy cena jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zobowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o udzielenie w tym zakresie wyjaśnień. W takiej sytuacji wykonawca zobowiązany będzie złożyć dowody, dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wprowadzenie powyższych zmian może budzić wątpliwości w kwestii obliczania średniej arytmetycznej. Ustawodawca nie wskazał czy do jej obliczania należy uwzględniać także ofertę budzącą wątpliwości. Wykładnia językowa prowadzi jednak do wniosku, iż należy brać pod uwagę „wszystkie oferty”. Także brak określenia jakie dokumenty mogą służyć wyjaśnieniom w zakresie ceny sprawia, iż to wykonawcy powinni gromadzić niezbędne dowody potwierdzające, że ich cena została obliczona prawidłowo już na etapie sporządzania oferty. 

Nowela wprowadza także regulacje w zakresie podmiotu obowiązanego do udowodnienia, iż zaproponowana cena jest bądź nie jest rażąco niska. W przypadku, gdy to wykonawca skarży odrzucenie jego oferty, to na nim spoczywa ciężar wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W sytuacji gdy to inny oferent kwestionuje nieodrzucenie oferty innego wykonawcy, wówczas to zamawiający musi udowodnić, iż oferta, której nie odrzucił, nie zawierała rażąco niskiej ceny. W ostatnim przypadku, jeśli wykonawca, którego oferta jest podważana, przystąpi do postępowania po stronie zamawiającego (w praktyce dzieje się tak prawie zawsze, bo w interesie wykonawcy jest pozostanie w postępowaniu), to wówczas on musi wykazać, iż zaproponowane przez niego cena jest ceną rynkową. Oznacza to, iż praktycznie zawsze obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. 

Kryteria wyboru ofert inne niż cena 

Wprowadzone zmiany ograniczyły zamawiającym możliwość stosowania ceny jako jedynego kryterium oceny ofert do zamówień, których przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe. Wyjątkiem w tym zakresie jest licytacja elektroniczna. Powyższe zmiany oznaczają, że wykonawcy licząc, że to ich oferta zostanie wybrana będą musieli spełnić nie tylko kryterium cenowe ale także wykazać odpowiednią jakość, funkcjonalność czy koszty eksploatacji oferowanego przez siebie przedmiotu zamówienia. Ponadto zamawiający z sektora finansów publicznych będą zobowiązani do wykazania w załączniku do protokołu postępowania, w jaki sposób w opisie przedmiotu zamówienia zostały uwzględnione koszty ponoszone w związku z korzystaniem z przedmiotu zamówienia. 

Wprowadzenie regulacji dotyczących kryteriów wyboru oferty innych niż cena może prowadzić do zwiększenia liczby wnoszonych odwołań do KIO. Z uwagi na rozszerzenie kryteriów wyboru oceny postępowania przed KIO staną się bardziej skomplikowane, przede wszystkim ze względu na trudności w ustaleniu czy przedmiot zamówienia jest „powszechnie dostępny” oraz czy ma „ustalone standardy”. Powyższe przesłanki mają charakter oceny i to zamawiający każdorazowo będzie stwierdzał, czy istnieją podstawy do skorzystania jedynie z kryterium cenowego.   

Waloryzacja wynagrodzenia przy umowach wieloletnich 

Zmiany nakładają obowiązek wskazania w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy. Zmiana wynagrodzenia będzie możliwa w przypadku zmiany stawki podatku VAT, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, o ile zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. 

Podsumowanie 

Omawiana nowelizacja, doprecyzowująca w wielu kwestiach przepisy, co do których zarówno praktyka jak i orzecznictwo wskazywał niekiedy rozbieżny sposób postępowania, wydaje się być krokiem w dobrą stronę. Niemniej jednak wprowadzono jednocześnie kolejne nowe rozwiązania prawne w zakresie stosowania przepisów PZP, mogące powodować wątpliwości odnośnie poprawnego ich stosowania, jak chociażby przepisy wprowadzające odpowiedzialność solidarną podmiotów trzecich wraz z wykonawcą. 

Jeśli macie Państwo wątpliwości dotyczące najnowszej nowelizacji lub potrzebujecie Państwo jakiejkolwiek pomocy związanej z zamówieniami publicznymi – zespół ds. zamówień publicznych LSW – jest do Państwa dyspozycji.