Dopuszczalność zatrzymania wadium w toku postępowania

W toku procedury przetargowej zamawiający przed dokonaniem klasyfikacji ofert weryfikuje, czy poszczególni wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz wymagania dotyczące oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych. Jeżeli okaże się, że któryś z wykonawców nie przedłożył dokumentu, oświadczenia lub pełnomocnictwa określonego w SIWZ (specyfikacji istotnych warunków zamówienia), bądź przedłożył dokumenty wadliwe – zamawiający wzywa go do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Wykonawcę, który nie wypełni takiego zobowiązania, spotyka dość dotkliwa sankcja w postaci utraty wpłaconego wadium. Ma to zapobiec zmowom przetargowym, w których kilku przedsiębiorców działających w porozumieniu składa zróżnicowane cenowo oferty, a następnie większość z nich nie wykonuje zobowiązania do uzupełnienia dokumentów. Podlegają oni wówczas wykluczeniu z postępowania, przez co zamawiającemu pozostaje wybór oferty najdroższej – złożonej przez jedynego wykonawcę, który skutecznie wykazał spełnianie wymogów opisanych w SIWZ.

 

Zamawiający będzie uprawniony do zatrzymania wadium zarówno w przypadku, gdy w odpowiedzi na wezwanie wykonawca w ogóle nie uzupełni żadnych dokumentów, jak i w sytuacji, gdy uzupełni dokumenty, z których nie wynika jednak fakt spełniania warunków udziału w postępowaniu lub wymogów SIWZ w zakresie oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych. Utrata wadium następuje również wtedy, gdy zostało ono wniesione w formie innej niż pieniężna (np.  w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej). Wykonawca może jednak domagać się jego zwrotu, jeżeli udowodni, że niezłożenie dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw wyniknęło z przyczyn nieleżących po jego stronie. Taka sytuacja zachodzi m.in. wówczas, gdy wezwanie do uzupełnienia dokumentów było sformułowane wadliwie i nie określało precyzyjnie, jakiego rodzaju dokumentów żąda zamawiający.

 

Dopuszczalność zatrzymania wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej

 

Po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej wadium może utracić ten wykonawca, którego oferta została wybrana, jeżeli: 1) odmówił podpisania umowy (na warunkach określonych w ofercie), 2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia lub 3) gdy zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

 

Wykonawca musi liczyć się z tym, iż jest związany złożoną przez siebie ofertą, toteż w razie odmowy zawarcia kontraktu z zamawiającym – wpłacone wadium zostanie zatrzymane. Podobnie jest
w sytuacji, gdy zamawiający żądał w SIWZ wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a wykonawca po wyborze jego oferty takiego zabezpieczenia nie wnosi. Ostatnim przypadkiem utraty wadium jest brak możliwości zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Chodzi tu
o sytuację, kiedy np. wykonawca utraci uprawnienia konieczne do wykonania przedmiotu zamówienia lub nie otrzyma pozwoleń, do otrzymania których zobowiązał się w ofercie (por. komentarz do art. 46 Prawa zamówień publicznych [w:] P. Granecki, „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, 2012).

 

Tryb dochodzenia zwrotu bezprawnie zatrzymanego wadium

 

Jeżeli zamawiający bezpodstawnie zatrzyma wadium, wykonawca może dochodzić jego zwrotu. Wciąż spornym pozostaje jednak tryb, w jakim wykonawca może ów zwrot wyegzekwować – tj. czy
w takich sytuacjach konieczne jest wyczerpanie drogi postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zgodnie z ostatnim wyrokiem Sądu Najwyższego z dn. 11 maja 2012 r. (sygn. akt II CSK 491/11, LEX nr 1238084) należy się opowiedzieć za poglądem, zgodnie z którym wykonawca może dochodzić swoich roszczeń w drodze powództwa cywilnego przed sądem powszechnym
– w oparciu o art. 410 § 2 KC. Z punktu widzenia prawa cywilnego, bezpodstawnie zatrzymane wadium jest bowiem świadczeniem nienależnym.

 

Marcel Włodarczyk

e-mail: m.wlodarczyk@lsw.com.pl