Infrastruktura krytyczna (w ujęciu pozaprawnym) łączy się z czterema podstawowymi obszarami: obronnością, ochroną interesu gospodarczego, bezpieczeństwem publicznym oraz ochroną innych ważnych interesów państwa[1]. Porty morskie, obok np. lotnisk i strategicznych przedsiębiorstw, należałoby więc zakwalifikować jako przynależne obszarowi „ochrony interesu gospodarczego państwa”. Zapewnienie ich optymalnego poziomu bezpieczeństwa wymaga wzięcia pod uwagę zwłaszcza znaczenia portów w krajowym systemie infrastruktury krytycznej. Należy przy tym pamiętać o ich powiązaniach z międzynarodową infrastrukturą transportową kraju. Problematykę zagrożeń i ochrony portów należy zatem rozpatrywać w kontekstach:

- wpływu logistyki portowej na poziom bezpieczeństwa gospodarki narodowej,

- występowania portów jako integralnej części morsko-lądowego łańcucha transportowego,

- roli portów w łańcuchu dostaw,

- międzynarodowego charakteru działalności portu,

- powiązań gospodarczych, transportowych i przestrzennych oraz społecznych portu z otoczeniem lokalnym i regionalnym[2].

Infrastruktura krytyczna i wolny rynek

Jakkolwiek, nawet w obliczu dużego znaczenia portów morskich dla prawidłowego funkcjonowania krajowej gospodarki, przed ustawodawcą pojawia się konieczność stworzenia reguł publicznoprawnych, mogących przyczynić się do przyspieszenia procesów demonopolizacji i wymusić świadczenie gospodarczo istotnych usług na warunkach konkurencyjnych. Ustawowe i administracyjne obowiązki, nakładane na przedsiębiorstwa, służą zatem realizacji konkretnego celu ekonomicznego; samo pozbawienie największych publicznych przedsiębiorstw monopolu gospodarczego nie przyczyni się do stworzenia konkurencyjnego rynku.

W tym kontekście, szczególną uwagę należy zwrócić na tzw. „sektorowe regulacje prokonkurencyjne”. Regulacje te stanowią ogół instrumentów interwencji publicznej w gospodarce. Ich celem jest promowanie powstania i rozwoju konkurencji w sektorach infrastrukturalnych, które w przeszłości były w pełni zmonopolizowane, ale – często w ramach procesów liberalizacyjnych wymuszonych przez Unię Europejską – zostały uwolnione na konkurencję[3].

Potrzeba przemyślanego wdrożenia rozwiązań prokonkurencyjnych występuje zwłaszcza w krajach, które przeszły proces głębokiej transformacji gospodarczej. Zatem również, a być może – w szczególności – w Polsce. Rozwiązania te powinny być jednak skuteczne i możliwe do pełnej realizacji. Można jednak dojść do wniosku, że w wystarczającym stopniu nie spełniają tego kryterium podjęte dotąd w Polsce działania, dotyczące wydzielenia portowej działalności eksploatacyjnej od sfery zarządzania infrastrukturą portową – proces, który można również określić szerokim terminem jako (co prawda, dość specyficzny) portowy unbundling.

Prawne zawiłości – spółki eksploatacyjne należy uwolnić

Ustawą z dnia 18 czerwca 1999 r. o zmianie ustawy o portach i przystaniach morskich (wszystkie powoływane niżej ustawy zmieniające dotyczą ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o portach i przystaniach morskich – dalej: „ustawa o portach”), w art. 3, zobowiązano spółki zarządzające portami morskimi o podstawowym znaczeniu dla gospodarki narodowej (czyli zarządców portów: Gdańsk, Gdynia, Szczecin i Świnoujście[4]) do zbycia udziałów lub akcji w spółkach działających w sferze eksploatacji w terminie do dnia 31 grudnia 2003 r. Następnie, na mocy art. 5 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o portach i przystaniach morskich, termin określony w art. 3 przywołanej ustawy z dnia 18 czerwca 1999 r. został przedłużony do dnia 31 grudnia 2005 r.

Co istotne, ustawy zmieniające nie określiły co należy rozumieć pod pojęciem „działalności w sferze eksploatacji”, przez co obowiązek zbycia udziałów lub akcji w spółkach eksploatacyjnych nie był faktycznie wykonywany. Uczyniono to dopiero na gruncie ustawy z dnia 16 grudnia 2004 r. o zmianie ustawy o portach i przystaniach morskich oraz o zmianie niektórych innych ustaw (akt ten ma, również obecnie, status aktu obowiązującego), gdzie zapisano, że działalnością w sferze eksploatacji są odnoszące się do statków usługi pilotowe, holownicze oraz cumownicze; usługi wobec ładunków, w tym załadunek i wyładunek, sztauowanie, trymowanie, przeładunek i obrót ładunkowy wewnątrz portu oraz usługi wobec pasażerów, w tym zaokrętowanie i wyokrętowanie (art. 5 ust. 2).

 Podmioty zarządzające portami o podstawowym znaczeniu dla gospodarki narodowej, posiadające udziały lub akcje w spółkach działających w sferze eksploatacji zostały zobowiązane do ich zbycia do dnia 31 grudnia 2005 r. (art. 5 ust. 1).

Co więcej, w uzasadnieniu[5] do projektu ustawy zmieniającej z dnia 16 grudnia 2004 r. zapisano, że w art. 5 ust. 2 „określono rodzaje usług portowych świadczonych w granicach portów i przystani morskich”. „Usług tych nie może wykonywać podmiot zarządzający portem.

Zaproponowany wykaz rodzajów usług portowych jest wzorowany na liście usług wymienionych w projekcie dyrektywy UE[6], dotyczącej dostępu do rynku usług portowych”. Symptomatyczne jest także użycie w art. 5 ust. 1 i 2 ustawy zmieniającej z dnia 16 grudnia 2004 r. określenia, że „działalność w sferze eksploatacji (...) polega na świadczeniu usług portowych”, której, zgodnie z przywołanym uzasadnieniem, nie może wykonywać podmiot zarządzający portem. Ponadto, jeśli dokona się porównania usług wskazanych w art. 5 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy zmieniającej z dnia 16 grudnia 2004 r. (tj. działalności w sferze eksploatacji polegającej na świadczeniu usług wobec ładunków i wobec pasażerów) ze źródłami przychodów podmiotu zarządzającego, wskazanymi w art. 9 ust. 1 pkt 1–4 ustawy o portach, można dojść do wniosku, że za usługi świadczone przez spółki eksploatacyjne, wskazane w art. 5 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy zmieniającej z 2004 r., nie pobiera się opłat portowych.

W związku z powyższym, należałoby odnotować, że  ustawodawca wykluczył bezpośrednie uczestnictwo podmiotów zarządzających portami morskimi o podstawowym znaczeniu dla gospodarki narodowej w wykonywaniu działalności w sferze eksploatacji infrastruktury portowej, a także uczestnictwo pośrednie w działalności poprzez zaangażowanie kapitału (tj. poprzez ustanowienie obowiązku zbycia udziałów albo akcji w spółkach eksploatacyjnych). Argumentacja ta potwierdzałaby, że niedopuszczalne jest utożsamianie określeń „działalność w sferze eksploatacji” (art. 5 ust. 2 ustawy zmieniającej z 2004 r.) i określenia „świadczenie usług związanych z korzystaniem z infrastruktury portowej” (art. 7 ust. 1 pkt 5 ustawy o portach).

Należy również zwrócić uwagę, że w uzasadnieniu[7] do projektu ustawy z dnia 6 września 2001 r. o zmianie ustawy o portach i przystaniach morskich oraz niektórych innych ustaw, zapisano: „Stosownie do zasad polityki portowej UE i polityki transportowej państwa, zarząd portu morskiego administruje i zarządza infrastrukturą portową oraz zapewnia koordynację i kontrolę pracy wszystkich operatorów usług portowych świadczonych na terenach portowych. Podmiot zarządzający portem morskim powinien zapewnić swobodny dostęp do wszystkich akwenów oraz obiektów, urządzeń i instalacji wchodzących w skład infrastruktury portowej na zasadach przejrzystości”. Oznacza to przede wszystkim, że przez „świadczenie usług związanych z korzystaniem z infrastruktury portowej”, o jakich mowa w art. 7 ust. 1 pkt 5 ustawy o portach, należy rozumieć administrowanie, koordynowanie i kontrolę w zakresie korzystania z infrastruktury portowej w sposób zapewniający swobodny dostęp do wszystkich akwenów oraz obiektów, urządzeń i instalacji wchodzących w skład tej infrastruktury[8].

Warty przywołania jest także fragment z posiedzenia komisji Skarbu Państwa, Uwłaszczenia i Prywatyzacji oraz Transportu i Łączności z 2001 roku – wystąpienie ówczesnego podsekretarza stanu w Ministerstwie Transportu i Gospodarki Morskiej Andrzeja Grzelakowskiego[9]:

„Ustawa z 1990 r. o gospodarce gruntami i wywłaszczeniu nieruchomości uwłaszczyła podmioty gospodarcze działające na terenach portowych i wprowadziła bardzo skomplikowany układ własnościowy, który uniemożliwia wdrożenie modelu zarządzania portami morskimi na wzór modelu (…) oddzielającego sferę publicznoprawną działalności podmiotów zarządzających portami morskimi od sfery komercyjnej i wyłączenia tych podmiotów ze sfery działalności eksploatacyjnej na terenach portowych. Jest to zasadnicza trudność, na jaką napotykamy przy wykreowaniu jednolitego systemu, według którego podmiot zarządzający administruje całym terenem portowym i zarządza wszystkimi składnikami infrastruktury portowej, a także ustala zasady dostępu i korzystania z tych składników na zasadach komercyjnych. Musi się to odbywać w sposób przejrzysty dla wszystkich podmiotów, bez dyskryminacji któregokolwiek z tych podmiotów i zgodnie z zasadami rynkowymi. Warunki te nie są obecnie spełniane.”

Wydaje się więc, że w odniesieniu do spółek eksploatacyjnych działających w portach o podstawowym znaczeniu dla gospodarki narodowej, jeszcze przez długi czas warunki z ustawy zmieniającej z dnia 16 grudnia 2004 r. pozostaną niespełnione. Niemniej, jak zobaczymy poniżej, europejskie regulacje dotyczące unbundlingu w odniesieniu do sektora kolejowego nie wymagają pełnej ekonomicznej niezależności zarządcy infrastruktury.

Czy sektor kolejowy coś podpowiada?

Unbundling w sektorze kolejowym został w Polsce wprowadzony w wyniku procesu restrukturyzacji przedsiębiorstwa państwowego Polskie Koleje Państwowe oraz na podstawie Ustawy z dnia 8 września 2000 r. o komercjalizacji, restrukturyzacji i prywatyzacji przedsiębiorstwa państwowego "Polskie Koleje Państwowe” (dalej: „Ustawa o komercjalizacji PKP”) – wprowadzono rozdział na zarządcę infrastruktury oraz spółki przewozowe.

Na poziomie unijnym, podstawowe znaczenie dla zasady niezależności zarządców infrastruktury kolejowej od przedsiębiorstw kolejowych przypisać należy art. 6 ust. 3 dyrektywy 91/440/EWG, w brzmieniu nadanym przez art. 1 pkt 7 dyrektywy 2001/12/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 26.02.2001 r., w sprawie rozwoju kolei wspólnotowych, zgodnie z którym państwa członkowskie podejmują środki niezbędne dla zagwarantowania, że tzw. funkcje podstawowe dla zapewnienia sprawiedliwego i niedyskryminacyjnego dostępu do infrastruktury kolejowej powierzane będą podmiotom, które same nie świadczą kolejowych usług transportowych.

Dyrektywa 2001/12/WE była podstawowym elementem tzw. I Pakietu Kolejowego. Zasadniczym modelem unbundlingu stosowanym w polskim prawie transportu kolejowego jest zatem unbundling prawny, polegający na wprowadzeniu wymogu rozdzielenia działalności w zakresie zarządzania infrastrukturą kolejową od działalności przewozowej – muszą one być wykonywane przez dwóch odrębnych, w sensie prawnym, przedsiębiorców.

Zgodnie z art. 5 ust. 3 Ustawy o transporcie kolejowym, zarządca infrastruktury kolejowej nie jest uprawniony do wykonywania przewozów kolejowych, z wyjątkiem wykonywania, zdefiniowanych w art. 4 pkt 22 Ustawy o transporcie kolejowym, przewozów technologicznych dla własnych potrzeb. Nie jest jednak zabronione tworzenie grupy kapitałowej przez zarządcę i podmioty świadczące usługi przewozowe. W oparciu o ten właśnie model (tzw. holdingowy) unbundlingu prawnego, funkcjonuje obecnie sektor transportu kolejowego w Polsce, gdzie zarządca krajowej infrastruktury kolejowej – PKP PLK S.A. – należy do Grupy PKP, w skład której wchodzą także przewoźnicy kolejowi (osobowi, jak np. PKP Intercity Sp. z o.o., i towarowi, jak np. PKP Cargo S.A.) oraz inne podmioty wykonujące działalność gospodarczą w sektorze transportu kolejowego (jak np. PKP Energetyka S.A.).

Dopuszczalność modelu holdingowego została potwierdzona w wyrokach w sprawach Komisja v. Niemcy[10] i Komisja v. Austria[11]. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej zdaje się tym samym potwierdzać, że holding stanowi dopuszczalny model organizacyjny w sektorze transportu kolejowego. W konsekwencji, TSUE nie zdecydował się na podzielenie stanowiska Komisji Europejskiej, zgodnie z którym jednostka, której powierzono wykonywanie funkcji podstawowych, wymienionych w załączniku II do dyrektywy 91/440/EWG, musi być niezależna od przedsiębiorstwa świadczącego usługi transportu kolejowego także w wymiarze ekonomicznym[12].

Spokojna przyszłość?

Reasumując, można dojść do wniosku, że obecny status polskiego „unbundlingu portowego” - który realizuje, w pewnym sensie, model holdingowy dozwolony w przypadku transportu kolejowego, przy zachowaniu pełnej prawnej odrębności przedsiębiorstw działających w sferze portowej eksploatacji – spełnia europejskie normy ustanowione dla transportu kolejowego. Zasadne będzie więc postawienie pytania: Czy jest o co walczyć?

Zgodnie z przywołaną wyżej wypowiedzią podsekretarza stanu Andrzeja Grzelakowskiego z 2001 r., portowe regulacje sektorowe miały przede wszystkim służyć zapewnieniu sprzyjających warunków dla powstania i rozwoju konkurencji. Niemniej, konieczne jest także każdorazowe uwzględnienie wpływu portów na sprawność działania międzynarodowych łańcuchów dostaw oraz zapewnienie ich bezpieczeństwa. Porty morskie są ważnym, strategicznym elementem zarządzania kryzysowego łańcucha dostaw, jak i istotnym elementem infrastruktury krytycznej. Prawdopodobnie właśnie ta dwoista natura portów ostatecznie wyprowadziła na manowce polskiego ustawodawcę, czego dowodem jest ustawa zmieniająca z dnia 16 grudnia 2004 r. – głębokiego namysłu i daleko idącej ostrożności wymaga bowiem skuteczne „urynkowienie” podmiotu, który powinien również podlegać szczególnej ochronie infrastrukturalnej.

W podstawowych założeniach, regulacje prokonkurencyjne mają na celu wprowadzenie mechanizm konkurencji tam, gdzie jego funkcjonowanie może okazać się nieskuteczne, w szczególności ze względu na charakter infrastrukturalnego komponentu danego sektora. W przypadku spółek eksploatacyjnych działających w obrębie portów morskich o podstawowym znaczeniu dla gospodarki narodowej, chodziłoby więc o wyrównanie szans w dostępie do kluczowej technicznej infrastruktury eksploatacyjnej, co z kolei polegałoby nie tylko na zapewnieniu dostępu do tej infrastruktury, ale przede wszystkim, na zagwarantowaniu, że dostęp ten będzie oferowany na takich samych warunkach, na jakich korzystają z niej spółki zarządzające portami lub spółki należące do tej samej grupy kapitałowej. Zatem stawką jest tzw. niedyskryminacyjny dostęp do infrastruktury[13]. Wydaje się jednak, że rozwijający się polski sektor portowy (notowany jest stały wzrost przeładunków[14]) nie wymaga takiej interwencji, gdyż usługi eksploatacyjne świadczone są obecnie na warunkach komercyjnych i nie pojawiają się sygnały o utrudnianiu dostępu do nich przez zarządców portów.

Niewykluczone, że polski ustawodawca był nieco nadgorliwy w swoich działaniach, zarazem jednak prawidłowo odczytał europejskie trendy – jakkolwiek, obecnie nie ma wystarczających powodów, aby ingerować w sferę właścicielską zarządców polskich portów.

Mateusz Kamm, Edyta Niemyska



[1] W. Lidwa, W. Krzeszowski, W. Więcek, P. Kamiński, Ochrona infrastruktury krytycznej, Warszawa 2012, s. 17.

[2] A. Tubielewicz, M. Forkiewicz, Porty morskie jako elementy infrastruktury krytycznej łańcucha dostaw, Logistyka 2/2011, s. 567 i n.

[3] M. Kępiński (red.), Prawo konkurencji, Rozdział XXIV. Prokonkurencyjne regulacje sektorowe, Warszawa 2014.

[4] Zob. art.  2 pkt 3 Ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o portach i przystaniach morskich (Dz.U.2010.33.179).

[5] Druk nr 2909 Sejmu IV kadencji.

[6] Uzasadnienie ustawy nie zawiera odwołania do konkretnego tekstu projektu. W   dniu   13   lutego   2001   r.   Komisja przyjęła   komunikat   do   Parlamentu Europejskiego  i  Rady  zatytułowany  „Poprawa  jakości  usług  w portach morskich  jako  podstawa   transportu   europejskiego”   (tzw. pakiet   portowy). Zasadniczą część komunikatu  stanowił wniosek  dotyczący  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  w  sprawie dostępu do rynku usług portowych.  Jednakże w dniu 20 listopada 2003 r., po trwającym prawie trzy lata międzyinstytucjonalnym procesie  legislacyjnym,  na  koniec  procedury pojednawczej,  Parlament  Europejski  podczas sesji  plenarnej odrzucił tekst  będący  wynikiem  osiągniętego  kompromisu  229  głosami przeciw przy 209 głosach za i 16 wstrzymujących się. Zob. http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2004_2009/documents/com/com_com(2004)0654_/com_com(2004)0654_pl.pdf (ostatni dostęp: 25.08.2016 r.)

[7] Druk nr 2709 Sejmu III kadencji.

[8] W zakresie argumentów przywołanych w niniejszym akapicie oraz akapicie poprzedzającym, zob. uzasadnienie do Wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 lipca 2013 r., sygn. akt: II FSK 678/13.

[9] Biuletyn nr 4045/III.

[10] Wyrok TSUE z 28.02.2013 r. w sprawie C-556/10.

[11] Wyrok TSUE z 28.02.2013 r. w sprawie C-555/10.

[12] Zob. Ł. Gołąb, Niezależność zarządcy infrastruktury kolejowej w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, Internetowy Kwartalnik Antymonopolowy i Regulacyjny, nr 7(3)/2014.

[13] Zob. M. Kępiński (red.), Prawo konkurencji, Rozdział XXIV. Prokonkurencyjne regulacje sektorowe, op. cit.

[14] Zob. np. http://www.gospodarkamorska.pl/Stocznie,Offshore/gdansk-i-gdynia-wsrod-liderow-przeladunkow-kontenerow-na-baltyku.html (ostatni dostęp: 02.09.2016 r.).