Modyfikacja umów w sprawie zamówień publicznych. Jak zmieścić się w ramach

W życie wchodzą, oparte o dyrektywy unijne, nowe przepisy dotyczące umów o zamówienie. Oznacza to znaczące zmiany i doprecyzowanie zagadnień, które do tej pory, w dużej mierze, opierały się na kryteriach uznaniowych.

W oparciu o dyrektywy unijne, ustawodawca wprowadził nowe rozwiązania dotyczące zmian w umowach o zamówienie. Warto nadmienić, że ta kwestia nie była uregulowana w ogóle w poprzednich aktach prawnych obejmujących tę materię, tj. w Dyrektywie 2004/18/WE oraz Dyrektywie 2004/17/WE. Motorem napędowym do kodyfikacji takich rozwiązań było orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który wielokrotnie wypowiadał się o dopuszczalności modyfikacji postanowień kontraktowych. Dlatego w nowych dyrektywach, a co za tym idzie – w ustawie, możemy znaleźć przepisy o wprowadzaniu zmian do umowy o zamówienie. 

Ustalenie sztywnych procedur

Nowe przepisy znacząco sprecyzowały zagadnienia dotychczasowej regulacji ustawowej, która pozostawiała dokonywanie zmian kontroli kryteriom uznaniowym: istotności oraz nieistotności zmiany w kontekście jej dopuszczalności. Co prawda, praktyka wykreowała pewne schematy ocenne, ale w dalszym ciągu przepisy pozostawiały stronom postępowania dużą dowolność. Implementacja unijnych dyrektyw ma za zadanie ukrócić tę dużą swobodę, a także znacznie doprecyzować możliwości działań. Wymagane jest funkcjonowanie tych przepisów, które w szczególności rozszerzają zakres pierwotnie udzielonego zamówienia oraz swobodne zmiany przedmiotowe po stronie wykonawców.

Podstawowe zasady zmiany umów opierają się o generalne postanowienie mówiące, że zakazane są wszelkie zmiany postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Dopiero w drodze wyjątków wyliczonych w ustawie takich modyfikacji można dokonać. Dopuszczalność zmiany umowy uzależniona jest przede wszystkim od jej wartości. Będzie ona zawsze możliwa, jeśli jej wartość nie przekracza określonych progów unijnych oraz 10% wartości zamówienia podstawowego na dostawy i usługi lub 15 % wartości zamówienia podstawowego na roboty budowlane. Oprócz tych, żadne inne przesłanki nie muszą być spełnione, aby modyfikacja była możliwa.

Przezorność przy zawieraniu umowy

Pierwsze postanowienie stwarza możliwość zmiany, gdy została ona przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji jego istotnych warunków. Wprowadzenia zmian będzie można dokonać zatem na podstawie przesłanek wprowadzonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Oznacza to, że zamawiający konstruując umowę, będą musieli wziąć pod uwagę możliwość jej zmiany. Tak jak dotychczas, należało będzie uwzględnić przesłanki i warunki takiego działania, ale nowelizacja wprowadza ponadto konieczność sformułowania postanowień jednoznacznie oraz uwzględnić zmianę wynagrodzenia wykonawcy. Na podkreślenie zasługuje fakt, że zmiany będą dopuszczalne zawsze – o ile ich charakter będzie nieistotny.

Zamówienia dodatkowe

Kolejna przesłanka dotyczy sytuacji, w której zmiana wykonawcy byłaby niekorzystna dla zamawiającego ze względów technicznych, ze względu na niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów (nie może dotyczyć przy tym zamiany lub interoperacyjności przedmiotu zamówienia w ramach zamówienia podstawowego, a jej wartość nie może przekraczać 50% wartości zamówienia w umowie pierwotnej). Procedura odnosi się do zamawiania dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, które nie były objęte zamówieniem podstawowym, a stały się niezbędne do prawidłowego wykonania umowy. Nowa regulacja pozwala na uproszczenie procedury poprzez dodanie aneksu do umowy w przypadku wystąpienia przesłanek z zamówienia dodatkowego. Podkreślić należy, że udowodnienie spełnienia przesłanek spoczywa wyłącznie na zamawiającym.

Nieprzewidziane trudności

Umowa może również ulec zmianie, kiedy wymuszone jest to okolicznościami niemożliwymi do przewidzenia. Zamawiający musi również wykazać, że przygotował pierwotne postępowanie o zamówienie z należytą starannością, uwzględniając dostępne mu środki, charakter i cechy projektu, ustalone praktyki w tej dziedzinie oraz zależność pomiędzy zasobami wykorzystanymi na przygotowanie postępowania, a związanymi z nim kosztami. Ponadto, wartość zmiany nie może przekraczać 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej. Nie można również wprowadzać kolejnych zmian umowy lub umowy ramowej w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Na zamawiającym ciąży dodatkowo obowiązek publikacji ogłoszenia o zmianie umowy.

Zmiany podmiotowe także możliwe

Modyfikacja zamówienia nie musi dotyczyć jedynie jego przedmiotu – ustawa przewiduje także zmiany podmiotowe. Mogą one dotyczyć zmian korporacyjnych wykonawcy, takich jak połączenia, podział, jego upadłości czy też likwidacji. Dotychczasowo kwestie te były różnie oceniane, także aktualna modyfikacja postępowania pozwoli na ustalenie jego ścisłych mechanizmów działania. Wykonawca wstępujący na miejsce poprzednika powinien mieć podobne możliwości, czy sytuację rynkową co poprzednik, a przede wszystkim, powinien spełniać kryteria podmiotowe zamówienia. Ma to działać na korzyść wykonawcy i sprawiać, że jego sytuacja nie ulegnie pogorszeniu. Zmiana podmiotowa może nastąpić również w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców. Umowa z dotychczasowym wykonawcą zostaje rozwiązana, ale jej zakres przedmiotowy nadal wykonywany jest przez podwykonawców. Te okoliczności warunkują przejęcie relacji kontraktowych z podwykonawcami i dokonywanie na ich rzecz bezpośrednich płatności przez zamawiającego.

Granica dopuszczalności zmian

Ponadto, nowelizacja precyzyjnie reguluje kwestię istotności oraz nieistotności zamówienia, co prowadzi do jednoznacznej decyzji, czy powinno zostać udzielone nowe zamówienie, czy też może dojść do modyfikacji umowy. Ma ono istotny i poważny wpływ na przestrzeganie zasad uczciwej konkurencji. Zmiany o charakterze istotnym mogą wpłynąć na ogólny charakter umowy lub umowy ramowej w stosunku do pierwotnego jej brzmienia. Mogą też nie zmieniać samego charakteru umowy, ale wprowadzać warunki, które mogłyby wpłynąć na udział innych, wcześniej niedopuszczonych podmiotów w postępowaniu, zmieniać równowagę ekonomiczną umowy w nieprzewidziany wcześniej sposób, zmieniać lub rozszerzać zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub zastępować pierwotnego wykonawcę nowym.

Wprowadzone nowości znacznie usprawnią sposób zmiany umów udzielonych już zamówień publicznych. Przez ustalenie sztywnych ram proceduralnych rozwiążą wiele wątpliwości i odpowiedzą na pytanie, czy zmiana, jaką chcę zrobić, jest dozwolona?, które z pewnością zadawało sobie wiele podmiotów uczestniczących w postępowaniu.

Rafał Sowula