Na początku maja Kancelaria wygrała precedensową sprawę przed Krajową Izbą Odwoławczą (KIO), dotyczącą stosowania nowego przepisu ustawy - Prawo zamówień publicznych tj. obowiązującego od około pół roku przepisu art. 24 ust. 2a PZP. Przepis ten, na skutek wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zastąpił wcześniejsze przepisy, które dawały możliwość automatycznego wykluczenia wykonawcy z przetargu i zamieszczenie takiego wykonawcy na tzw. „czarnej liście”. Wprowadzenie nowego przepisu miało zlikwidować sytuację automatycznego wykluczania wykonawcy z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego i nakładać na zamawiającego obowiązek zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy. Nowy przepis budzi jednak duże kontrowersje, gdyż stwarza znaczne pole nadużyć ze strony zamawiających, co do sposobu wykazywania nierzetelności wykonawców. 

W ocenie KIO w przeciwieństwie do uchylonych przepisów art. 24 ust. 1 pkt 1 i art. 24 ust. 1 pkt 1a PZP ustawodawca nie przewidział obowiązku wykluczania nierzetelnych wykonawców na podstawie art. 24 ust. 2a PZP. Obecnie, wykluczenie nierzetelnego wykonawcy jest fakultatywne, tzn. jest uzależnione do wcześniejszej decyzji zamawiającego, który przewidział taką możliwość np. w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). 

Rozstrzygnięcie KIO w powiększonym składzie zapadło w związku z przetargiem na ochronę jednego z muzeów warszawskich i dotyczyło wykonywania umowy zawartej w poprzednim przetargu z tym samym muzeum. Muzeum wykluczyło wykonawcę z przetargu wskazując za podstawę wykluczenia nienależyte wykonanie umowy z uwagi na brak zaświadczeń o przebytych szkoleniach przez pracowników wykonawcy. Wykonawca wykazał, że takie zaświadczenia mógł wydać tylko jeden upoważniony do tego podmiot tj. Narodowy Instytut Muzealnictwa i Ochrony Zbiorów. 

Zapadły wyrok jest rozstrzygnięciem precedensowym bowiem wyznacza kierunek wykładni nowego przepisu pozwalającego wykluczyć nierzetelnego wykonawcę. Izba dokonała rozstrzygnięcia praktycznych aspektów stosowania przesłanek z art. 24 ust. 2a PZP w sytuacji, gdy zamawiający taki warunek przewidział. Izba wskazuje, że dla wykazania nierzetelności wykonawcy należy dowieść, iż zachowanie wykonawcy pozwala na przypisanie jemu celowego działania lub rażącego (a nie zwykłego) niedbalstwa i że zachowanie to nosi znamiona poważnego zawinionego, naruszenia obowiązków zawodowych. Nie jest więc wystarczające w przekonaniu Izby zaistnienie jakiegokolwiek wykroczenia zawodowego. Przy ocenie zachowania wykonawcy Izba odwołała się do specyfiki danej branży i mierników staranności zawodowej wykonawcy. Zgodnie z wyrokiem Izby to na zamawiającym spoczywa ciężar wykazania przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 2a PZP, które nie może być w żadnym razie automatyczne. Izba wskazała jedynie, że rozróżnienie czy w danym przypadku dochodzi do rażącego czy jednie do zwykłego niedbalstwa zależy od tego czy stopień naganności drastycznie odbiegałby od modelu właściwego w danych warunkach zachowania się wykonawcy czy też nie.