1. Odrębny reżim udzielania zamówień publicznych w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa

W systemie zamówień publicznych wprowadzono odrębny reżim udzielania zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa. W rozdziale 4a działu III ustawy Prawo zamówień publicznych („ustawa Pzp”), „Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa”, ustawodawca uregulował przede wszystkim procedury związane z nabywaniem sprzętu wojskowego, tj. broni, amunicji oraz materiałów wojennych. Co więcej, specjalnym reżimem objęte zostały dostawy sprzętu newralgicznego, w tym wszelkich jego części, komponentów lub podzespołów, a ponadto, m.in. roboty budowlane, dostawy i usługi bezpośrednio związane ze sprzętem wojskowym lub newralgicznym i wszystkich jego części, komponentów i podzespołów związanych z cyklem życia tego produktu, a także roboty budowlane i usługi do szczególnych celów wojskowych lub newralgiczne roboty budowlane lub usługi.

Wyłączenia w zakresie stosowania przepisów ustawy Pzp wskazano w art. 4 pkt 5, art. 4 pkt 5b, art. 4b ust. 1 oraz art. 4c ustawy Pzp. Przepisy te odwołują się do ochrony istotnych interesów dotyczących bezpieczeństwa państwa polskiego oraz ochrony bezpieczeństwa publicznego. Należy podkreślić, iż wyłączenia te mają charakter wyjątkowy i powinny być interpretowane literalnie. Ustawodawca wskazuje, że mogą być stosowane w sytuacji wykraczającej poza interes zamawiającego. Dodatkowy warunek stanowi wykazanie związku zamówienia z ochroną bezpieczeństwa[1]. W szczególności, zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa mogą być udzielane bez procedur przewidzianych w ustawie Pzp w przypadku, gdy zastosowanie tych przepisów zobowiązywałoby zamawiającego do przekazania informacji, których ujawnienie sprzeczne jest z podstawowymi interesami bezpieczeństwa państwa[2]. Sytuacja taka ma miejsce, gdy zachowanie zasad jawności byłoby sprzeczne z podstawowymi interesami bezpieczeństwa państwa.

Przesłanka ta oceniana jest w trybie określonym w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 12 lutego 2013 r. w sprawie trybu postępowania w zakresie oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa. W akcie tym wskazano, że podmiotem właściwym do dokonywania ocenyjest minister kierujący działem administracji rządowej, któremu jednostka organizacyjna, będąca zamawiającym, podlega lub jest przez niego nadzorowana. Ocena odbywa się na wniosek zamawiającego oraz na podstawie przekazanych przez niego informacji.[3]

2. Podmioty uprawnione do udzielania zamówień publicznych w dziedzinie bezpieczeństwa publicznego

Mylne jest założenie, jakoby uczestnikami systemu zamówień publicznych w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa były tylko siły zbrojne Rzeczpospolitej Polskiej. Źródło obszarów, w których powinno stosować się przepisy w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, stanowi Strategia Bezpieczeństwa Narodowego RP z 2014 r., Strategia Rozwoju Systemu Bezpieczeństwa Narodowego RP z 2012 r. oraz tzw. Biała Księga Bezpieczeństwa Narodowego RP.

W szczególności, na podstawie ostatniego z ww. dokumentów, wskazać należy na aspekt pozamilitarny, kluczowy dla bezpieczeństwa państwa, a mianowicie, działania mające na celu zapobieganie i ściganie sprawców zamachów na życie, zdrowie i mienie polskich obywateli i innych osób przebywających na terytorium RP oraz na interesy państwa[4].

Zadania te wykonywane są przez organy władzy publicznej oraz służby wyspecjalizowane w ochronie bezpieczeństwa i porządku publicznego, tj. służby specjalne, policję, straż graniczną, straż celną, czy też Biuro Ochrony Rządu. Jest to zarazem sektor, w którym występuje (podobnie jak w przypadku podsystemu ratownictwa medycznego) częściowa prywatyzacja zadań wcześniej realizowanych wyłącznie przez państwo[5].

Jednakże, analiza ogłoszeń opublikowanych przez zamawiających w 2015 r. wskazuje, że spośród 296 000 ogłoszeń tylko 204 zamówienia dotyczyło zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, a konkretnie – zamówień dotyczących bezpieczeństwa militarnego. Co istotne, żaden z podmiotów, którego zadaniem powinna być ochrona bezpieczeństwa publicznego, nie zakwalifikował swoich zamówień do dziedziny obronności i bezpieczeństwa. Z uwagi na powyższe, wskazanie rzeczywistych uczestników zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa jest niezwykle trudne. Nie ulega jednak wątpliwości, że zamówienia publiczne w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa mogą być więc realizowane nie tylko przez siły zbrojne Rzeczpospolitej Polskiej. Kluczowymi uczestnikami tych zamówień powinny być:

  • sądy i prokuratury;
  • służba więzienna, służby specjalne, służby graniczne, Policja, Biuro Ochrony Rządu oraz Państwowa Straż Pożarna;
  • spółki prowadzące działalność gospodarczą na potrzeby bezpieczeństwa i obronności państwa, w większościowym wspólnikiem lub akcjonariuszem jest Skarb Państwa;
  • jednostki badawczo-rozwojowe oraz spółki realizujące obrót z zagranicą towarami, technologiami oraz usługami o znaczeniu strategicznym dla bezpieczeństwa państwa;
  • przedsiębiorstwa, których organem założycielskim jest Ministerstwo Obrony Narodowej;
  • przedsiębiorstwa bez udziału Skarbu Państwa, nad którymi nadzór sprawuje Ministerstwo Obrony Narodowej, Minister Skarbu Państwa lub Minister Rozwoju;
  • instytucje działające na poziomie centralnym, w szczególności: Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Główny Inspektorat Nadzoru Budowlanego, Inspekcja Transportu Drogowego, Inspekcja Weterynaryjna, Państwowa Inspekcja Sanitarno-Epidemiologiczna, Inspekcja Jakości Handlowej Artykułów Rolno-Spożywczych, Straż Ochrony Kolei, czy też służby metrologiczne i hydrologiczne.
  • instytucje działające na poziome samorządowych, w szczególności: straże gminne (miejskie) i ochotnicze straże pożarne;
  • instytucje działające na poziomie prywatnym, w szczególności: prywatne instytucje ochrony, firmy ochrony osób i mienia, Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochrony, Wewnętrzna Służba Ochrony[6].

Zamówienia realizowane przez te podmioty w wielu przypadkach, z uwagi na realizowanie zadań z zakresu bezpieczeństwa publicznego, powinny być kwalifikowane i realizowane jako zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa.

3. Zamówienia dotyczące infrastruktury krytycznej jako zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa

Analizując liczbę postępowań przetargowych w zakresie obronności i bezpieczeństwa w odniesieniu do podmiotów, które z uwagi na realizowane zadania powinny poddawać zamówienia szczególnemu reżimowi przewidzianemu w rozdziale 4a działu III ustawy Pzp, należy stwierdzić, że zamawiający mają trudności z odpowiednim zakwalifikowaniem takich zamówień.

Pośrednią przyczyną tego stanu jest brak w krajowym porządku prawnym odpowiednich aktów, regulujących możliwość zastosowania procedur kwalifikujących interes bezpieczeństwa publicznego i wyłączających stosowanie w tym zakresie ustawy Pzp. Nie bez znaczenia jest także brak jednolitej definicji pojęcia „bezpieczeństwo publiczne”, które w sposób odmienny uregulowane jest aż w 19 ustawach:

W Konstytucji RP, ustawie o działach administracji rządowej, ustawie o samorządzie gminnym, powiatowym, województwa, ustawie o Policji, ustawie o wojewodzie i administracji rządowej, ustawie o stanie wyjątkowym, ustawie o stanie klęski żywiołowej, ustawie o stanie wojennym, ustawie o zbiórkach publicznych, ustawie o ochronie osób i mienia, ustawie o ochronie danych osobowych, ustawie o swobodzie działalności gospodarczej, ustawie o gwarancjach wolności sumienia i wyznania, ustawie o udzieleniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP, ustawie o cudzoziemcach, ustawie Prawo pocztowe, ustawie o broni i amunicji, ustawie Prawo budowlane oraz ustawie Prawo lotnicze.

Próbą rozszerzenia zakresu stosowania reżimu dotyczącego zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa jest wprowadzony nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 20 czerwca 2016 r. art. 131a ust. 1a ustawy Pzp. W przepisie tym ustawodawca wskazał, że reżim postępowań w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa należy stosować również w przypadku zamówień dotyczących infrastruktury krytycznej, o której mowa w ustawie z dnia 16 kwietnia 2007 r. o zarządzaniu kryzysowym.Przez infrastrukturę krytycznąnależy rozumieć systemy oraz wchodzące w ich skład, powiązane ze sobą, funkcjonalnie obiekty, w tym obiekty budowlane, urządzenia, instalacje, usługi kluczowe dla bezpieczeństwa państwa i jego obywateli oraz służące zapewnieniu sprawnego funkcjonowania organów administracji publicznej, a także instytucji i przedsiębiorców. Zmiana ta jest istotna, bowiem w kontekście bezpieczeństwa publicznego rozpatrywana będzie infrastruktura obejmująca systemy:

a) zaopatrzenia w energię, surowce energetyczne i paliwa,

b) łączności,

c) sieci teleinformatycznych,

d) finansowe,

e) zaopatrzenia w żywność,

f) zaopatrzenia w wodę,

g) ochrony zdrowia,

h) transportowe,

i) ratownicze,

j) zapewniające ciągłość działania administracji publicznej,

k) produkcji, składowania, przechowywania i stosowania substancji chemicznych i promieniotwórczych, w tym rurociągi substancji niebezpiecznych.

Zmiany te nie rozwieją jednak w pełni wątpliwości zamawiających w zakresie możliwości stosowania zapisów ustawy Pzp, dotyczących zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa.

Reasumując, należy podkreślić, że brak kompleksowych rozwiązań w zakresie bezpieczeństwa publicznego nie pozwala w pełni wykorzystać możliwości, jakie daje obowiązujące prawo. Taka sytuacja przekłada się na śladową w dalszym ciągu ilość udzielanych zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa. Biorąc pod uwagę trudności interpretacyjne w zakresie bezpieczeństwa publicznego, należy podkreślić, że obszar ten nadal wymaga dodatkowych działań legislacyjnych. Warto zastanowić się nad wprowadzeniem do art. 131a ustawy Pzp zapisu o konieczności stosowania przepisów rozdziału 4a działu III ustawy Pzp również do zamówień obejmujących zamówienia w dziedzinie bezpieczeństwa publicznego.

Proponowany zapis umożliwiłby udzielenie zamówienia w dziedzinie bezpieczeństwa publicznego w sposób zapewniający zgodność z zasadą konkurencyjnego prowadzenia postępowań, zapewniając jednocześnie ochronę bezpieczeństwa publicznego. Konieczne wydaje się także zobowiązanie Rady Ministrów do wydania rozporządzenia, w którym określono by tryb postępowania w sprawie oceny występowania bezpieczeństwa publicznego, o którym mowa w art. 4 ust. 5 ustawy Pzp, mając na uwadze obowiązek zapewnienia bezpieczeństwa dostaw, a jednocześnie zachowując względy bezpieczeństwa publicznego, uzasadniające odstępstwo od art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, oparte w szczególności na postanowieniach zawartych w motywie 27 Dyrektywy Obronnej 2009/81/WE[7].

Kinga Rochalska

 

*Powyższa analiza jest jednym z artykułów zebranych w  2 zeszycie „Bezpieczeństwo infrastruktury krytycznej”, który zespół LSW (Justyna Bójko, Edyta Niemyska, Kinga Rochalska, Mateusz Kamm i Krzysztof Mielech) zaprezentowali  podczas XXIV Międzynarodowego Salonu Przemysłu Obronnego w Kielcach.

 


[1]     Zob. Dzierżanowski Włodzimierz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VI

[2]     Zob. ustawa Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r., Dz.U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.

[3]     Zob. Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 12 lutego 2013 r. w sprawie trybu postępowania w zakresie oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa, Dz.U. z 2013 r., poz. 233.

[4]     Zob. Biała Księga Bezpieczeństwa Narodowego Rzeczpospolitej Polskiej

[5]     Zob. pismo z dnia 1 lutego 2016 r. Ogólnego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych dot. pisma Ministra Rozwoju nr DDR-D- 022-2/16 z dnia 19 stycznia 2016 r. w sprawie wniosku o wniesienie uwag do projektu nowelizacji ustawy prawo zamówień publicznych z 19.01.2016 r.

[6]     Zob. Jacek Szmalenberg „Zamówienia obronne w cywilnej gospodarce” w: Przetargi Publiczne, lipiec 2016

[7]     Zob. pismo z dnia 1 lutego 2016 r. Ogólnego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych dot. pisma Ministra Rozwoju nr DDR-D- 022-2/16 z dnia 19 stycznia 2016 r. w sprawie wniosku o wniesienie uwag do projektu nowelizacji ustawy prawo zamówień publicznych z 19.01.2016 r.