Ustawa o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw („ustawa nowelizująca”), wprowadzająca nowelizację m.in. ustawy o obrocie instrumentami finansowymi (dalej jako: „Ustawa”) weszła w życie 21 kwietnia 2018 r. Wprowadziła wiele zmian na rynku kapitałowym. Wskutek nowelizacji krąg podmiotów, których dotyczyła definicja oferowania w pierwotnym brzmieniu, zdecydowanie się poszerzy, a co za tym idzie, wiele firm działających dotychczas w oparciu o swobodę działalności gospodarczej będzie musiało uzyskać zezwolenie Komisji Nadzoru Finansowego na prowadzenie działalności maklerskiej.

Nowa definicja oferowania instrumentów finansowych

Jedna z najważniejszych zmian dotyczy artykułu 72 Ustawy czyli definicji oferowania instrumentów finansowych. Zgodnie z nowym brzmieniem przepisu:

„Przez oferowanie instrumentów finansowych rozumie się podejmowanie na rzecz emitenta papierów wartościowych, wystawcy instrumentu finansowego lub sprzedającego instrument finansowy czynności prowadzących do nabycia przez inne podmioty instrumentów finansowych, przez:

  1. prezentowanie, w dowolnej formie i w dowolny sposób, udostępnianych przez emitenta, wystawcę lub sprzedającego, informacji o instrumentach finansowych i warunkach ich nabycia, stanowiących wystarczającą podstawę do podjęcia decyzji o nabyciu tych instrumentów lub
  2. pośredniczenie w zbywaniu instrumentów finansowych nabywanych przez podmioty w wyniku prezentowania informacji, o których mowa w pkt 1, lub
  3. prezentowanie indywidualnie oznaczonym adresatom, w dowolnej formie i w dowolny sposób, udostępnianych przez emitenta, wystawcę lub sprzedającego informacji w celu:
  4. promowania, bezpośrednio lub pośrednio, nabycia instrumentów finansowych lub
  5. zachęcania, bezpośrednio lub pośrednio, do nabycia instrumentów finansowych.”

Nowa definicja vs. stara definicja

W poprzednim stanie prawnym, by można było mówić o oferowaniu, firma inwestycyjna była zobligowana do zawarcia umowy o oferowanie instrumentów finansowych, w ramach której miała ona świadczyć usługi na rzecz emitenta. Definicja oferowania instrumentów finansowych wprowadzona przez ustawę nowelizującą, została znacznie rozszerzona i za oferowanie instrumentów finansowych uznawane jest już samo dokonanie czynności wskazanych w art. 72 Ustawy (np. prezentowanie informacji o instrumentach finansowych potencjalnym inwestorom), a warunkiem koniecznym nie jest zawarcie wspomnianej umowy.

Celem nowelizacji było przede wszystkim poszerzenie kręgu podmiotów prowadzących działalność, na podstawie której dochodziło do oferowania instrumentów finansowych oraz objęcie tych podmiotów nadzorem Komisji Nadzoru Finansowego (KNF). W komunikacie z dnia 27.04.2018 r. KNF wskazuje, że „głównym założeniem przyświecającym działaniom Urzędu było wzmocnienie bezpieczeństwa obrotu i ochrona inwestora lokującego swój kapitał, w sytuacji gdy korzysta on z usług pośredników na rynku kapitałowym.”[1]

Kontrowersyjne rozwiązanie wprowadzone przez ustawę nowelizującą ma za zadanie uporządkować sytuację na rynku instrumentów finansowych oraz ograniczyć działalność podmiotów oferujących takie instrumenty (np. akcje, obligacje) bez zezwolenia KNF. W związku z rozszerzoną definicją oferowania podmiotami, które mogą zostać objęte nowymi regulacjami są np. platformy crowdfundingowe czy też doradcy finansowi.

Czym są instrumenty finansowe?

Definicja instrumentów finansowych znajdująca się w art. 2 Ustawy jest dosyć obszerna i obejmuje swoim zakresem co najmniej kilkadziesiąt rodzajów instrumentów. Najczęściej spotykane w obrocie są akcje, obligacje, warranty subskrypcyjne oraz certyfikaty inwestycyjne, z czego najbardziej popularnym instrumentem finansowym w obrocie są akcje. Ustawa nie wskazuje jednak, czy są to akcje emitowane przez giełdowe czy też prywatne spółki akcyjne. Należy zatem przyjąć, że akcje obydwu rodzajów spółek akcyjnych ww. definicja obejmuje.

Ponadto, zgodnie z ustawową definicją instrumentów finansowych, jej zakresem nie są objęte udziały w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością.

Obowiązek uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej

KNF w przepisach przejściowych zobowiązał podmioty, które w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej (21 kwietnia 2018 r.) wykonywały działalność gospodarczą, która nie wymagała uzyskania zezwolenia przed tym dniem, a wymaga uzyskania zezwolenia zgodnie z przepisami w obecnym brzmieniu, do dostosowania prowadzonej działalności do tych przepisów w terminie 12 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy nowelizującej (tj. 21.04.2019 r.). Oznacza to, że podmioty, których działalność spełnia przesłanki do zakwalifikowania jej jako oferowanie instrumentów finansowych w obowiązującym brzmieniu Ustawy powinny były złożyć w KNF wniosek o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej do dnia 21 kwietnia 2019 roku.

Ponadto, należy wskazać, iż zgodnie z art. 84 Ustawy „Komisja rozpoznaje wniosek o zezwolenie na prowadzenie działalności maklerskiej w terminie 2 miesięcy od dnia jego złożenia.” W celu uniknięcia niepokoju na rynku, w ustawie nowelizującej zawarte zostały przepisy intertemporalne, zgodnie z którymi podmiot wymagający zezwolenia na nowych zasadach może prowadzić działalność na dotychczasowych zasadach do dnia:

  1. ostatecznego rozstrzygnięcia w sprawie takiego wniosku - w przypadku odmowy udzielenia zezwolenia;
  2. rozpoczęcia działalności na podstawie udzielonego zezwolenia, nie dłużej jednak niż przez 30 dni od dnia uzyskania zezwolenia - w przypadku udzielenia zezwolenia.

Stanowisko Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego dotyczące definicji oferowania

„Mając na uwadze interes rynku kapitałowego, którego istotnym elementem jest zapewnienie, aby podmioty będące jego uczestnikami funkcjonowały w środowisku pewności prawnej”[2], 29 marca 2019 r. KNF wydała stanowisko dotyczące definicji oferowania instrumentów finansowych. KNF przedstawiła w nim sposób interpretacji nowej definicji oferowania, a także podjęła się próby rozwiania wątpliwości zgłaszanych przez uczestników rynku w oparciu o konkretne stany faktyczne. Bazując na przedstawionych kazusach, można wyciągnąć m.in. następujące konkluzje:

  1. czynności polegające na poszukiwaniu inwestorów oraz zapewnieniu wsparcia przy negocjacjach wykonywane przez doradcę finansowego na rzecz emitenta papierów wartościowych, wystawcy instrumentu finansowego lub sprzedającego instrument finansowych – stanowią oferowanie instrumentów finansowych (art. 72 pkt 3 Ustawy);
  2. świadczenie przez doradcę finansowego usługi doradztwa w planowanej przez klienta inwestycji, w tym wspieranie go w procesie due diligence oraz koordynowanie prac pozostałych podmiotów (doradców prawnych, podatkowych, audytorów, doradców technicznych i innych) – nie stanowi oferowania instrumentów finansowych (gdyż doradca nie działa na rzecz emitenta - co jest warunkiem koniecznym przedmiotowej kwalifikacji - ale na rzecz inwestora);
  3. kierowanie przez podmiot prowadzący platformę crowdfundingową spersonalizowanej korespondencji do osób, wobec których promuje jedynie samą platformę, o ile sama korespondencja mailowa nie zawiera żadnych odniesień do warunków konkretnej oferty instrumentów finansowych, poza informacją o pojawieniu się na platformie nowej spółki - nie stanowi oferowania instrumentów finansowych (taka korespondencja nie może zawierać linków do strony emitenta/ wystawcy/ sprzedającego zawierających informacje o prowadzonej ofercie nabycia instrumentów finansowych).

Kary finansowe za prowadzenie działalności w zakresie obrotu instrumentami finansowymi bez zezwolenia

Nie bez znaczenia pozostaje fakt, że zgodnie z art. 178 Ustawy, „każdy, kto bez wymaganego zezwolenia lub upoważnienia zawartego w odrębnych przepisach albo nie będąc do tego uprawnionym w inny sposób określony w ustawie, prowadzi działalność w zakresie obrotu instrumentami finansowymi, podlega grzywnie do 5 000 000 zł”.

Co dalej?

Dla podmiotu, który w ramach swojej działalności oferuje instrumenty finansowe (w rozumieniu nowego brzmienia art. 72 Ustawy) najlepszym sposobem na uniknięcie kary finansowej będzie uzyskanie licencji maklerskiej. Jednakże, jeżeli ww. podmiot uzna, że nie zamierza uzyskać stosownego zezwolenia, w pierwszej kolejności powinien dostosować swoją działalność w taki sposób, by nie została zakwalifikowana jako oferowanie instrumentów finansowych. Zgodnie ze stanowiskiem KNF z 29 marca 2019 r., działalnością niestanowiącą oferowania instrumentów finansowych jest m.in. działalność:

  1. niewykonywana na rzecz emitenta (przy czym odpłatność nie jest elementem koniecznym dla uznania, że dany podmiot działa na rzecz emitenta);
  2. polegająca na upowszechnianiu informacji lub działalność edukacyjna, która nie jest podejmowana w oparciu o zlecenie przez emitenta wykonywania czynności mających prowadzić do nabycia emitowanych przez niego instrumentów finansowych lub też jest podejmowana w ramach odrębnego ustawowego upoważnienia;
  3. w zakresie sporządzania analiz inwestycyjnych, analiz finansowych oraz innych rekomendacji o charakterze ogólnym dotyczących transakcji w zakresie instrumentów finansowych wykonywana przez podmiot niebędący firmą inwestycyjną (w rozumieniu Ustawy) oraz niewykonywana na rzecz emitenta (jak stwierdza KNF – „O ile usługa oferowania instrumentów finansowych, która może obejmować prezentowanie potencjalnym inwestorom materiałów analitycznych dotyczących oferowanego instrumentu finansowego, zmierza do zachęcenia do nabycia tychże instrumentów, o tyle działalność w zakresie analiz może mieć na celu zarówno zachęcenie do nabycia, jak i do powstrzymania się przed nabyciem określonego instrumentu finansowego, jak i zachęcenie do jego zbycia.”).

Dotychczasowe statystyki

Jak dotąd, nie została zasypana nadzwyczajną liczbą wniosków o uzyskanie zezwolenia maklerskiego. Może to wynikać z faktu, że podmioty takie jak np. doradcy finansowi nie zapoznali się z nowelizacją, bądź nie zdają sobie sprawy z potencjalnego zagrożenia wynikającego z braku dostosowania ich dotychczasowej działalności z nowymi przepisami, lub np. nie posiadają środków na uzyskanie zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej.

Faktyczny wpływ nowelizacji na podmioty, które potencjalnie spełniają przesłanki objęcia ustawowym wymogiem pokaże najbliższe kilka miesięcy, zaś podstawą dla oceny potencjalnego ryzyka będzie praktyka czyli działania podejmowane przez Komisję Nadzoru Finansowego w każdym indywidualnym przypadku.

Pełna treść stanowiska dostępna jest pod tym LINKIEM.

 

Autor: Jerzy Jan Łopatyński, praktyka prawa spółek, fuzji i przejęć


Źródła:
[1] Komunikat Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 27 kwietnia 2018 r. w sprawie nowych przepisów dotyczących oferowania instrumentów finansowych;
[2] Stanowisko UKNF z dnia 29 marca 2019 r. dotyczące definicji usługi oferowania instrumentów finansowych zawartej w art. 72 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi;